中的法律关系,当心劳动风险

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下班后做兼职,当心劳动风险

“兼职”这个词在HR管理中较为常见。在现今的灵活就业市场下,噱头也很大。很多人在谈兼职、在聊兼职,但是聊的角度不同、目的不同、语境不同,则意义完全不同。

专业人士提醒全日制劳动者做第二份工要慎之又

当HR在谈兼职、律师在谈兼职、人力资源公司在谈兼职、社会其他人群在谈兼职时,我们谈的可能是一回事,也可能不是一回事。

近日,某网约车平台“顺风车”产品回归运营引人关注,还有社交平台由此发起投票:“你会在下班后兼职开‘顺风车’吗?”

本文从法律的角度谈兼职,从用工关系的角度谈兼职,以期在法律上给各位同行统一语境与公示。

一时间,要不要在8小时之外做兼职的话题,重又引起人们的热烈讨论,尤其是随着新就业形态的出现和发展,做微商、开网约车、当在线教师,人们下班后做兼职的选择越来越多。而由于影响主业以及存在劳动风险,专业人士提醒全日制劳动者选择做第二份工要慎之又慎。

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“公器私用”触犯单位底线

谈兼职,首先会想到学生。从各位读大学开始,我们就有兼职的想法,就有兼职帮家庭减轻经济负担或增加社会阅历的想法。因此,兼职的第一重意思就是“学生兼职”,即在校学生利用业余时间兼职。基于我国就业年龄需要16周岁以上的要求,也基于高中时代的学业压力,一般意义上的兼职指在校大学生的兼职。

王永辉和郭志明同在深圳一家科技研发公司工作。王永辉是程序员,每天埋头写代码。郭志明是销售经理,经常出差见客户。在王永辉的印象中,性格随和的郭志明很少来单位坐班,也从不像其他同事每天惦记着绩效高低。这份工作对郭志明而言,似乎毫无压力。

大学生利用业余时间兼职,可以不建立劳动关系,不受我国劳动标准的约束。但是,很多人错误地理解成大学生兼职无法建立劳动关系,无法支付工资,无法缴纳社会保险费,这种观念是错误的。

一次聚餐时,王永辉得知了郭志明“潇洒”的秘密。原来,郭志明在外面开了一家公司,年收入超百万元。郭志明说他的公司业务范围和所在单位不一样,但客户的确是凭借做销售经理逐渐积攒起来的人脉资源。做销售可以自己安排工作时间,郭志明也因此能自主分配精力去发展副业。

大学生兼职可以不建立劳动关系,也可以建立劳动关系。若不建立劳动关系,一般企业会给学生签订兼职或实习协议;建立劳动关系,一般签订短期全日制劳动合同或长期劳动合同。

“我们单位虽然不建议职工做兼职,但郭志明业务能力强,公司也处在上升期,一般不会开除这种有业绩的员工。”王永辉后来发现,郭志明开公司的事其实在单位也不算是“秘密”。

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许多公司在制定《员工手册》时,多明确规定“不主张员工做兼职”。记者了解到,对于员工兼职行为,企业方面的强制约束力并不高。有企业人力资源工作人员向记者表示,不主张做兼职主要是为了防范企业信息泄露以及公共资源被私用。

当签订兼职或实习协议时,意味着企业将其视为学生,不视为职工,即不想按照劳动标准进行管理。在待遇支付上,可以支付工资,也可以支付劳务费。支付工资,将增加企业的工资总额,支付劳务费将增加学生的纳税义务,因此,就需要企业和学生进行选择和博弈,法律上并无确定之说。

程序员蒋伟松入职深圳一家互联网公司不到1年。一天,公司一位产品经理叫上他和另外几名同事一起开发一款健康类软件,并向他们强调,由于产品还在初创阶段,开发过程务必保密。

2016年下半年社会广泛争议的关于学生实习是按照“劳务费”纳税还是按照“薪资”纳税的问题,其实是一个伪命题。伪命题的核心是从不同角度出发就可以有不同回答。从劳动法的角度出发,学生实习可以发工资,可以按照工资纳税;从财税角度出发,学生实习可以发劳务费,应当按照劳务所得纳税。这属于不同的角度,而不是必须按照什么角度来。

然而,开发工作还未进行到一半,这位产品经理被公司劝退。蒋伟松这才得知,自己加班开发的这款软件其实是这位产品经理接的私活。由于研发人手不够,这位产品经理才动了挖墙脚的心思。

任何一个企业都希望按照“薪资”所得向学生支付待遇,但,我国企业薪资总额与各种税费挂钩,例如社会保险缴费基数、工会会费、残保金等。向学生支付薪资,则等于直接增加了企业的工资总额,变相增加了企业的各种税费,导致企业从愿意向学生支付薪资到排斥向学生支付薪资,从可以支付薪资到只能支付劳务费的错误逻辑。这其实是工资总额管控的问题,如果工资总额中可以对学生实习的薪资进行扣减,那所有的事宜都不是问题,而不是按“薪资”或“劳务费”纳税的问题。

“做产品研发不只需要人力资源,还要占用公司的服务器,使用公司的数据库以及一些硬件资源。”蒋伟松认为,该产品经理这种“公器私用”的行为触犯了用人单位的底线。

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按照《劳动合同法》,劳动者有同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或经用人单位提出拒不改正情形的,用人单位可以解除劳动合同。

若是签订劳动合同,则就意味着企业没有将其视为学生,而是视为就业者,则受劳动法的调整,需要执行相关的劳动标准,例如工时、加班费、休假、社会保险、经济补偿金等。

兼职受伤谁来担责

抛开学生身份,兼职的概念从字面意思来理解,即至少从事两份以上的工作,或至少在主业之外,才能谈“兼职”。从劳动关系的角度出发,兼职是否一定形成劳动关系,兼职是否与劳动关系存在必然的对应性,是我们应当考虑的问题。

事实上,下班后做兼职的职工不在少数。如果发生工伤怎么办?

我将兼职分为三类,一类为劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务,即顾问式服务;第二类为劳动者定时向用人单位提供非正常全制劳动;第三类为劳动者向用人单位提供全日制的劳动。

闫鹏飞是浙江宁波市海曙区某海鲜酒楼的员工。该酒楼从劳动关系建立后起,就按规定为他缴纳社保。去年5月,闫鹏飞下班后找了份兼职,与一家汉堡店签订了非全日制劳动合同,约定每天工作3小时。没想到,去年6月的一天,闫鹏飞在汉堡店工作时不慎滑倒受伤,导致左胫腓骨骨折。

第一类在实践中主要体现在一些用人单位需要一些技术、信息的专家式或专业类的服务,这类服务可以是现场技术指导的,也可以是通过电话或邮件的咨询服务。例如:公司外聘的销售顾问、法律顾问、技术顾问、游戏测试顾问等。这种顾问式兼职的主要特点在于:双方属于平等的民事合作,双方按照签订的顾问合同来履行相关的权利与义务,工作时间与工作地点具有随机性,用人单位在这里购买的不是劳动力而是服务。这类兼职其实属于民事合作关系或服务关系,而非劳动关系,应当签订民事顾问或服务或合作协议,企业支付的是劳务费或顾问费或合作费,而非薪资。

谁来为兼职受伤担责?根据《实施若干规定》,职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

第二类主要指劳动者与一家用人单位存在全日制劳动关系的同时,利用业余时间为第三家用人单位提供每天不超过8小时的非正常全日制劳动(这里包括两种情形:不超过4小时的小时工,超过4小时不超过8小时的非正常全日制劳动),或者利用周末时间为第三家用人单位提供两天非全制或全日制的劳动。

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