民法典编纂迈出,2019年11月民商法学刊要览丨学刊

2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民法 商法 [
导语 ]
编者按:为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。其中,因《中国法学》《中外法学》为双月刊,因此未列入11月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2019年第11期

民法典各分编草案首次提请审议,其中拟定土地承包经营权人有权出让土地经营权

无民商法相关文章。

民法典编纂迈出“第二步”

《法学研究》2019年第6期

本报记者 李秀萍

1.自然资源分出物的自由原始取得

8月27日,备受社会关注的民法典各分编提请十三届全国人大常委会第五次会议审议,这是民法典编纂工作的重要一步,也是我国民事立法中的一件大事。草案分为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1034条。

对自然资源分出物的自由取得,须通过私法上不同的所有权原始取得手段实现。针对仅在宪法意义上归国家所有或集体所有,但尚未成为私法上所有权客体的自然资源,可适用针对无主物的先占取得规则。针对自然资源已成为私法上所有权客体者,可适用不基于前手所有权人与用益物权人意志的添附取得与孳息取得规则。劳动因融入前述原始取得手段而非为单独的原始取得手段。自然资源分出物自由原始取得应遵循“为生存而合乎自然标准和节俭”的取得限度、“为他人保留足够好和同样多”的取得机会、不违反有关自然资源保护的禁止性规定与公序良俗、不对自然资源用益物权形成竞争性侵夺等限制性规则。自然资源分出物所有权原始取得自由本身并非私法上的绝对权与财产性权利,而应作为人格性法益在个案中被保护。

全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在作草案说明时表示,编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务,按照工作安排,编纂民法典采取“两步走”的工作思路:第一步先出台民法总则;第二步编纂民法典各分编,适时出台民法典。2017年3月十二届全国人大五次会议审议通过民法总则,完成了民法典编纂工作的第一步。当前,民法典各分编草案提请全国人大常委会审议,意味着迈出了“第二步”。

自然资源;先占取得;添附取得;孳息取得;法益

6个分编草案中,物权编草案进一步完善物权法律制度:加强了对建筑物业主权利的保护,增加规定了居住权、完善了动产抵押和权利质押的规则等。其中,在关于农村土地使用权改革相关问题上,草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度作了相应修改,规定实行家庭承包的土地承包经营权人有权出让土地经营权,并对土地经营权的内容作了规定,以体现“三权分置”改革精神;修改了土地承包经营权抵押的相关规定。关于宅基地“三权分置”问题和农民住房财产权抵押问题,待国务院修改土地管理法的议案提请审议后,再作统筹研究和修改。关于住宅建设用地使用权期间届满续期问题,物权编草案根据现行物权法、城市房地产管理法规定,先作出原则性规定,即:住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定。国务院正式提出修改有关法律的议案后,再进一步做好衔接。

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者张力,西南政法大学民商法学院教授。

为完善市场经济法律制度,解决合同法实施以来的新情况新问题,合同编草案完善了电子合同的订立、履行规则;强化对债权实现的保护力度;加大对弱势合同当事人一方的保护;促进生态文明建设;修改了合同效力、合同履行、债权转让、合同解除和违约责任等一般规则,完善了买卖合同、租货合同、建设工程合同等典型合同的具体规则,增加了物业服务合同和合伙合同;补充完善了债法的一般规则。

2.宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革

增加的人格权编草案,确立了人格权的一般规则;规定了生命权、身体权和健康权的具体内容,对法定救助义务、人体组织器官捐献、禁止性骚扰等问题作出规定;规定了姓名权、名称权的基本内容等;规定了肖像权的权利内容及许可使用肖像的规则;规定了名誉权和荣誉权的内容,并规定,行为人为维护公序良俗实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任。但是行为人捏造事实、歪曲事实、对他人提供的事实未尽到合理审查义务或者包含过度贬损他人名誉内容的除外;草案进一步强化对隐私权和个人信息的保护,并为即将制定的个人信息保护法留下衔接空间。

宅基地“三权分置”政策的提出并没有改变宅基地基本政策,没有改变宅基地是农民住房用地的性质。解决农民宅基地闲置和房屋空余问题,提高资源配置效率,不是单纯地对宅基地使用权赋权扩能的问题,而是落实集体土地所有权、保障农户资格权和房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权等多方面的综合改革。改革的制度设计必须遵循基本立法政策,符合宅基地使用权的性质,不应单纯为宅基地使用权赋权扩能。对宅基地的客体空间范围应予界定,宅基地的地上、地下空间发展权应按照规划赋予农民集体,农民集体应当享有宅基地空间经营权。在农民房屋所有权变动中,因受让人不具有集体成员资格而发生的宅基地使用问题,在生活居住目的范围,应当由集体为受让人设定宅基地法定租赁权;在商住、经营范围,应当由集体为受让人设定集体经营性建设用地使用权。对于农户资格权,应在农民集体所有权成员权中加以规定。

婚姻家庭编草案以现行婚姻法、收养法为基础,修改部分规定,增加一些新规定:修改禁止结婚的条件;增加婚姻无效的情形;增加离婚冷静期的规定;完善离婚赔偿制度;不再保留计划生育的有关内容。关于备受关注的夫妻债务问题,现行婚姻法没有具体规定夫妻关系存续期间个人债务、共同债务的认定和承担。2003年最高人民法院出台的婚姻法司法解释第24条,近年引发较大争议。2018年1月,最高人民法院发布《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,修改了此前司法解释关于夫妻债务认定的规定。因新司法解释出台实施不久,尚需进一步观察实践效果,再研究如何在婚姻家庭编草案作出相关规定。草案目前对现行婚姻法有关规定未作实质性修改。

宅基地所有权;宅基地农户资格权;宅基地使用权;宅基地空间经营权;宅基地法定租赁权

继承编草案在继承法基础上,修改完善了继承制度:增加了遗产管理人制度;完善遗赠扶养协议制度,适当扩大了扶养人的范围;完善了债务清偿规则;增加打印、录像等新的遗嘱形式;修改了遗嘱效力规则,删除了继承法中关于公证遗嘱效力优先的规定。

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者韩松,西北政法大学民商法学院教授。

侵权责任编草案针对侵权领域出现的新情况,对制度作出必要的补充完善:完善了公平责任规则;扩大了精神损害赔偿的适用范围;细化了网络侵权责任的具体规则;完善了生态环境损害责任,增加规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度,明确生态环境损害的修复和赔偿制度;完善了机动车交通事故责任规则,增加了非营运机动车无偿搭乘造成损害的责任规则,草案规定,无偿搭乘人在交通事故中受到损害的,应当减轻或者免除机动车驾驶人赔偿责任。

《法学家》2019年第6期

由于民法典各分编草案条文数量多,从提请初次审议到最后出台需要经过较长时间。据了解,本次常委会初次审议时,把民法典各分编草案作为一个整体提出;之后,根据实际情况将草案各分编分拆几个单元分别进行若干次审议和修改完善。最终,在拟提请全国人民代表大会审议时,将之前已出台的民法总则同经过人大常委会审议和修改完善的民法典各分编草案,合并为一部完整的《中华人民共和国民法典》,由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。民法典出台后,我国现行的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等将被替代,不再保留。

1.权利能力相对性理论之质疑

责任编辑:高雅

德国学者法布里秋斯对传统的权利能力概念进行了实质改造,系统地构建了权利能力相对性理论。这一理论的核心要点是:权利能力应是具体的、相对的,而不是抽象的、绝对的,其内容和范围取决于主体的个人品质和具体的法律规定。这样,权利能力便在不同的法律关系中呈现出不同的面貌和形态,由此催生出了部分权利能力、限制权利能力等概念。不过,权利能力相对性理论模糊了权利能力与广义行为能力之间的区分,混淆了权利能力与具体权利之间的区别,曲解了形式平等与实质平等之间的关系,因而在理论上存在诸多难以自圆其说之处。民法上的人具有“现世性”特征,胎儿和死者并没有所谓的部分权利能力。传统民法保护胎儿和死者的目的,是为了调整现世社会中的人际关系,维护生活于现世中的人的价值和尊严,以实现人的完整的民法保护。无论是从理论上看,还是从实践出发,我国均没有必要引入争论颇大且意义有限的权利能力相对性理论和部分权利能力、限制权利能力等概念。

权利能力;部分权利能力;广义行为能力;权利主体;人格

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者郑晓剑,法学博士,厦门大学法学院副教授。

2.论民法典分则中担保制度的独立成编

担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编,人为造成了人保与物保制度的割裂,增加了法律适用的难度。“担保物权”本身是一个历史的误读,禁锢了担保方式的发展和自我完善,抵押权、质权、留置权并不具备物权的本质属性。无论从担保制度的历史演变,还是从担保制度的功能以及在当代的发展来看,支配性并不是担保的本质特性,也不属于优先权范畴。担保制度只是确定债权实现顺序的制度工具。从担保制度的历史演变和体系形成的过程看,担保方式不断推陈出新,是社会交易需求的体现,担保方式本身具有不断发展变化的内在原动力和需求。当代担保制度的设计必须满足市场多元化的要求,担保制度的独立成编既可以保持担保体系的开放性,也有利于实现担保制度的统一,践行民商合一的立法理念。担保制度在民法典分则中独立成编将不失为新时代背景下的创新性选择。

担保体系;独立成编;担保功能;物权属性;民商合一

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者张素华,法学博士,武汉大学法学院教授。

3.债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开

在个案中判断第三人承诺履行债务的意思表示构成保证抑或债务加入,原则上应依“保证”或“债务加入”的明确措辞进行相应的定性,除非存在承诺内容与措辞矛盾、措辞具有多义或歧义性等足以支持偏离文义进行解释的特别情事。在文义解释无果之情形,履行顺位之约定可以排除债务加入,不以债务人届期未履行作为第三人履行债务的条件可以排除保证,第三人自身对债务履行是否具有直接和实际的经济利益、第三人履行债务是否具有确定性均不足以完全区分保证和债务加入,此时宜就个案全部情事进行综合判断。为增强法律适用的便利性和裁判结果的可预见性,同时避免具有保护保证人作用的保证法律规范被规避,加强对单方承诺负担义务之第三人的保护,于存疑之际宜推定为保证,最高人民法院确立的债务加入推定规则缺乏正当性。

债务加入;保证;利益标准;履行顺位;推定保证

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者夏昊晗,法学博士,中南财经政法大学法学院讲师。

4.网络著作权间接侵权规则的制度重构

随着网络著作权侵权形势的不断严峻,为了打破著作权法定性原则产生的责任追究困境,网络著作权间接侵权规则应运而生。我国现有的网络著作权间接侵权规则体系在科学性和完整性方面存在诸多问题,亟须对其加以制度重构:一方面应当坚持归责体系的一元化制度设计路径,摒弃“避风港规则”等免责规则的适用;另一方面应当厘清共同侵权理论指导下的著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的区别,并通过将《侵权责任法》中的“安全保障义务”规则作为制度接口和适用依据,明确著作权侵权替代责任的独立价值。

著作权间接侵权;网络服务提供者;“避风港规则”;共同侵权责任;侵权替代责任

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者朱开鑫,法学博士,中国社会科学院法学研究所博士后。

5.《合同法》第402条评注

在我国实在法中,依效果标准,代理分为直接代理和间接代理,可发生代理归属效果者为直接代理;依名义标准,直接代理再分为显名代理和隐名代理,以被代理人名义者为显名代理,以代理人名义者为隐名代理。根据《合同法》第402条的隐名代理规则,受托人以自己名义与第三人订立合同,若满足代理权要素和代理公开要素,仍可发生代理归属效果。法官在个案中应严格认定隐名代理的各项要件。受托人应在授权范围内与第三人订立合同,而第三人必须在订立合同时明知具体的被代理人。如果依合同当事人意思、行纪关系、交易情况等,合同不对委托人发生效力,则排除成立隐名代理。隐名代理的直接约束效果就是代理归属效果。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。

隐名代理;代理归属效果;代理公开原则;以受托人名义;第三人知道

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者胡东海,法学博士,中南财经政法大学法学院副教授。

《法商研究》2019年第6期

1.土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评《民法典物权编》

在“三权分置”所引发的承包地产权结构调整中,不存在“土地承包权”这一权利,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。土地承包经营权是仅有本集体经济组织成员才能取得和保有的财产权利,其主体范围相较于《中华人民共和国物权法》更为狭窄。在适度规模经营的政策目标之下,应明确登记对于土地承包经营权物权变动的法律意义,将其定位于对抗要件,由当事人参酌具体情事选择是否登记。承包农户供作融资担保的土地权利仍然是土地承包经营权,但土地承包经营权抵押权的实现,不宜采取就土地承包经营权直接变价的方式,而只能采取强制管理或收益执行的方法,就土地经营权的流转价款优先受偿。

土地承包经营权;承包地“三权分置”;登记对抗主义;土地承包经营权抵押

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

2.当代民法典中夫妻人身关系的立法选择

在近百年的夫妻人身关系立法改革中,德国、法国、瑞士、日本等19部民法典主要剔除了性别不平等内容或者元素,重构家庭组织;夫妻之间的权利和义务仍由共同生活或同居、忠实、扶养、扶助或协助等构成,但已改造为平等要求夫妻双方并确立婚姻住所权或家庭住所权为一项新权利。男女平等和人权保障是推进该领域法律变化的主因;保护家庭凝聚力是其不变的核心。《民法典婚姻家庭编》有必要在贯彻男女平等原则下,增设夫妻互负共同生活责任、婚姻住所商定权,赋予夫妻就人身性义务的履行而请求司法救济的权利,促进夫妻共同维护婚姻,增进家庭和睦和文明。

民法典;夫妻人身关系;男女平等

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者蒋月,厦门大学法学院教授、博士生导师。

3.我国民法典中危险责任制度的建构

在现代社会的风险图景下,安全成为社会公众的基本需求和秩序期待。如何平衡和协调行为自由与权利保护之间的关系,实现自由与安全价值层面之辩证统一,是现代侵权法必须回应的社会难题。以风险分配为核心意蕴的危险责任担负着现代侵权法规制和预防社会风险、补偿救济受害人之重任,成为划分传统侵权法与现代侵权法的主要标识。以风险社会理论审视现行侵权法和危险责任规范,其在实践中和制度上仍然存在着诸多困境和缺陷。民法典应对社会风险挑战在侵权法上应以危险责任的地位强化和立法完善为着力点,在侵权责任编中应确立危险责任“一般条款+类型化”的立法模式,采用统一危险责任概念,明确“危险”的判断标准,赋予受害人归责原则适用选择权,适度扩张惩罚性赔偿的适用范围,提升限额赔偿规范的立法层级和赔偿额度,构建风险预防与权利保障多元化机制,实现多部门法之间的协调与互动。

危险责任;民法典;风险社会;归责原则;过错责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者岳红强,河南大学法学院副教授、河南大学环境与民商法研究所研究员。

4.论未实缴出资股权转让后的出资责任

无论是从股权转让的法律性质还是从股权自由转让原则考量,都应承认认缴期限内未实缴出资股权转让行为的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》无法解决认缴期限内未实缴出资股权转让后的出资责任分配问题。构建未实缴出资股权转让后的出资责任规则应严格区分出资期限是否届满。未届期的未实缴出资股权之上存在合法的出资期限利益,不能将其认定为股东未履行或者未全面履行出资义务,股权转让后的出资责任归属应参照债务承担规则认定。已届期的未实缴出资股权转让后的出资责任归属应贯彻外观主义立场,由受让人承担出资责任;受让人不知标的股权未实缴的,承担出资责任后可向出让人追偿。出让人与受让人合谋,将未实缴出资的股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人时,可以借鉴民法上的撤销权制度,赋予债权人撤销权,在债权人主张撤销股权转让行为之前,并不影响未实缴出资股权转让后的责任归属。

司法;未实缴出资;股权转让;出让人;受让人;出资责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者刘敏,海南师范大学海南经济特区法治战略研究基地研究员。

《法学》2019年第11期

1.情事变更原则法律效果的教义学构造

关于情事变更原则法律效果的构造,民法学界未予充分的关注,造成了具体法律适用的混乱。《民法典合同编》仅增设再交涉义务作为法律效果,并未对实务问题加以回应。实践中矛盾的核心在于合同变更的适用方式,对法官合同变更权限的限制已成为学说发展的趋势。在法律效果的构造上,再交涉义务应前置适用,违反该义务的当事人不得再行主张变更或解除合同;在合同变更上,法官不得主动依职权确定变更内容,其仅得在判断当事人所提供的变更方案为合理的前提下,将该方案作为合同变更之内容;在变更方案不合理之时,当事人得解除合同。合同变更仅在法官判定当事人之变更方案合理的情况下才得适用,情事变更的原则性救济为合同解除。我国现行合同法以及《民法典合同编》就此在规范设置上还存在很多缺陷,应当予以完善。

情事变更;合同变更;再交涉义务;合同解除

本文选编自《法学》2019年第11期,作者吕双全,宁波大学法学院、宁波大学东海研究院讲师。

2.股票质押式回购的法律性质与争议解决

股票质押式回购是具备资格的证券公司开展的股票质押融资,在法律性质上属于担保资金借贷合同,但有别于商业银行贷款和一般民间借贷。股票质押式回购的内容虽然深受证券监管规则影响,但主要倚重当事人之间的合同约定。在处理纠纷时应固守其法律属性并考虑作为场内融资交易的功能设置,公平合理地计算履约保障比例,界定担保品范围,厘定逾期利息、滞纳金及违约金等救济措施的保护限度,协调证券平仓权行使与违约处置,才能真正地定纷止争,促进业务的健康发展。

股票质押式回购;担保资金借贷;争议解决;场内交易;利益平衡

本文选编自《法学》2019年第11期,作者洪艳蓉,北京大学法学院副教授。

《法律科学》2019年第6期

1.智能汽车对保险的影响:挑战与回应

智能汽车的开发使用对现有汽车责任强制保险提出了重大挑战。为了应对这一挑战,人们构想了若干保险方案。目前,为了促进智能汽车技术的发展,也为了保护交通事故受害人的利益,主流的保险模式是在汽车交通事故责任和汽车产品责任配置未做较大改变的前提下,将智能汽车系统缺陷导致的交通事故损害风险纳入汽车交通事故责任强制保险。我国交强险在应对智能汽车交通事故损害风险方面存在一些不足,需要加以完善。

智能汽车;侵权责任;强制保险

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者邢海宝,中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律学研究中心研究人员,法学博士。

2.公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角

公司法在狭义范围内调整并规范公司股东以契约方式联合的内部关系和外部关系,即成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系,在此基础上产生了公司章程所生契约责任和侵犯公司成员权权益而导致的侵权责任。由于公司法自身运行的特点,只有使违反公司章程所涉契约责任与侵犯公司成员权而产生的侵权责任相分离,才能使公司法更有效地规范其成员的行为。虽然法律规制结果出现了请求权聚合的现象,但在民法体系的整体框架之下,两种法律责任并行设置,可以更好地发挥公司法应有的规范功能。公司治理是遏制公司成员侵权行为的有效方法,因此,为公司法设置惩罚性损害赔偿是一种合理的探索。

公司法;民事责任;解释方法;公司治理

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者杨志壮,山东政法学院民商法学院副教授、硕士生导师。

3.《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向

《民法典·婚姻家庭编》的编纂是《民法典》编纂中的重要一环。关注立法基点,在于审视、丰富、回应《民法典·婚姻家庭编》编纂的理念、智慧与期待;关注编纂策略,在于实现《民法典·婚姻家庭编》编纂的价值定位——注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义;关注制度走向,在于完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的规范定位——明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。高效、高质地完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的历史使命,将实现编纂《民法典》的价值追求与社会期待。

民法典·婚姻家庭编;编纂策略;制度走向;实践应对;价值追求

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者王歌雅,黑龙江大学法学院教授、博士生导师,中国法学会婚姻法学研究会副会长。

4.论效果意思的辨别

情谊行为中“当事人不具有效果意思”之理论判断,不存在令人信服的依据。在罗马法上的契约类型以及英美法上的合同效力理论中,均蕴含着完整、严密的辨别效果意思的法律技术体系。在大陆法系民法中,出于对“意思自治”的强化,这些法律技术被最大限度地加以限制甚至消除,由此产生了一个效果意思辨别上的法律“盲区”。我国应在司法过程中,借鉴罗马法和英美法中的法律技术,立足于对现行法的法律解释,将上述“盲区”重新纳入民法调整。

法律行为;意思表示;效果意思;情谊行为;法律效力

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张翔,法学博士,西北政法大学民商法学院教授。

5.债权人视角下的担保制度——兼论《民法典》中担保制度的立法构想

《民法典》的编纂为担保制度的革新提供了契机。传统民法物保与人保的二分是过时之举:作为物权的担保物权,在理论上和实践中都有不小的问题;而人保的对人性假设,也无法妥善应对现代金融市场的挑战。现代担保制度的走向,应是在债权人的视角下,打破物保与人保的隔阂,实现多样性与可流通的制度整合。为了实现这一点,可在《民法典》中将担保制度独立成编;亦可将其纳入总论;但最现实的做法,或许是在民法中对担保制度进行简约化处理,在充分考虑意思自治和债权人利益的基础上,将其留给商法进行更为详实和合适的规定。

担保制度;缔约考量;信用增强机制;债权人;多样化与可流通

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张淞纶,法学博士,广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。

6.违约中的信赖利益赔偿

违约中信赖利益赔偿制度的产生是合同法的新发展。信赖利益赔偿的理论基础在于,充分救济非违约方的损失,维护当事人之间的协作关系,并保护交易安全。违约中的信赖利益赔偿主要适用于履行利益模糊难以计算、一方不履行直接造成信赖利益的损失、因违约方的欺诈导致非违约方的信赖利益损失超出了履行利益的损失等案件。在期待利益和信赖利益并存时,二者不能得到同时赔偿,而只能择一主张,且信赖利益赔偿原则上不能超过履行利益赔偿。

信赖利益;履行利益;违约救济;损害赔偿

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者王利明,中国人民大学法学院教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

7.违反价格管制的合同效力研究

价格管制要发挥作用需实现从政府政策到市场交易的转换。由于《价格法》有关价格违法行为的法律责任规定模糊,加之政府干预本身的合法性、合理性存有争议,法院对价格管制是否属于《合同法》第52条所禁止的强制性规定存在分歧。《合同法》有关合同无效的规定主要针对那些具有显著负外部效应的合同行为。违反价格管制的交易没有直接损害国家、集体、社会与其他主体的利益,负外部效应低,宜尊重诚实信用原则和比例原则,认定违反价格管制的合同原则上有效,并通过可撤销、可变更解决个别案件中存在的显失公平问题。《价格法》修改应当减少命令-控制型的立法模式,放弃违法即无效的一刀切思维,给予司法机关更多的自主裁量空间。

价格管制;市场失灵;强制性规定;合同效力;负外部性

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者万江,西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心副教授、法学博士。

《政法论坛》2019年第6期

1.《证券法》的市场与监管分析

修订《证券法》首先要坚持市场机制的理念,平衡证券发行核准制与注册制的“双轨制”关系,以强制性信息披露为核心,厘清证券市场主体发行、保荐、上市、投资、交易与审核之间的民事法律关系,以及民事主体与行政主体之间的行政监管关系,发挥证券监管矫正市场失灵的作用。同时,需要解决证券违法的先行赔付、行政和解、行政处罚与司法诉讼对接的程序冲突,协调行政罚款和没收、上缴国库与投资者保护之间的关系。从实证分析,《证券法》应当界定市场主体与行政主体之间的权利配置与责任边界;从规范分析,《证券法》需要权衡市场与监管之间的公正与效率、成本与收益。

《证券法》修订;市场机制;监管机制;公正与效率;成本与收益

本文选自《政法论坛》2019年第6期,作者席涛,经济学博士,中国政法大学教授、博士生导师。

2.未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析

不动产抵押权未经登记不设立,但仅此并不影响抵押合同的效力。针对不动产登记制度不健全的实际情况,在不动产抵押权未登记系因登记部门原因的情形下,该不动产抵押权具有不得对抗第三人的物权效力,该第三人仅限于抵押当事人之外就标的财产具有物权利益的人。在抵押合同有效、不动产抵押权未设立的情形之下,抵押人未尽登记义务,构成违约行为,抵押权人可以请求抵押人继续履行抵押合同、办理抵押登记,亦可以就主债务不能清偿的部分,以抵押财产的价值为限,向抵押人主张违约损害赔偿责任。抵押人已经向抵押权人提出协助办理抵押登记的请求,而抵押权人未予以协助的,构成受领迟延,可以减轻或者免除抵押人的责任。

未登记不动产抵押权;登记义务;受领迟延;违约责任;补充责任

本文选自《政法论坛》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

《法制与社会发展》2019年第6期

无民商法相关文章。

《现代法学》2019年第6期

1.商法入典标准与民法典的立法选择——以三类商法规范如何配置为视角

编纂民法典是新时代我国市场法律制度体系完善的第一立法要务,商法入典对完成此要务举足轻重。基于民商关系的新解读,将商法规范类型化为替代型、补充型和冲突型三大类型,据此提出商法入典标准是:替代型商法规范宜全部入典,补充型规范可多数入典,冲突型规范尽少入典。商法入典的立法技术是:替代型商法规范以隐名形式入典,补充型及冲突型商法规范以显名形式或混合性规范形式加入。由此对民法典总则与分则中商法入典的得失和取舍进行了立法选择分析与建议,并瞻望指出,我国进入民法典新时代后市场经济立法体系完善的一个重要思路是,对未入典之“商事立法剩余”进行“剩余商事立法”,从而构建多元的、不断臻善的商事立法体系。

民法典;商法规范类型;入典标准;立法选择

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者周林彬,中山大学法学院教授,法学博士

2.表决权差异安排与科创板治理

差异化表决安排,是推动新兴经济发展的制度创新,是企业家与投资者之间的一种治理契约机制、风险分配机制、激励机制与自我保护机制。围绕我国首例采纳差异化表决安排的“优刻得公司”的治理安排,引发学者重新反思监事会与独立董事的监督模式、不宜强制性推行时间日落条款、肯定科创板的现实治理安排。立法者应寻求控制股东特质企业愿景与少数股东权益保护之间的最佳平衡。监管者应坚持监管强度与投资者博弈能力相匹配的严格监管机制。司法者应充分尊重差异化表决下的公司自治,兼顾防范控制股东滥用表决权。我国进行差异化表决制度的法律移植过程中,必须立足于我国投资者保护偏弱、监事会与独立董事监督形式化、监管措施仍在摸索中、科创板治理商事裁判刚刚起步的现状,寻求适合本土的科创板治理体系。

表决权差异化安排;公司控制权;科创板治理

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者傅穹,法学博士,吉林大学法学院教授,博士生导师;作者卫恒志,吉林大学法学院民商法专业博士生。

3.契约群的挑战与合同法的演进——合同法组织经济活动功能的新视角

契约群作为介于主体间松散合作与公司内紧密协作之间的一种混合式合作形态,在组织开展协作共享方面拥有独特优势。契约群外部形态形成网状结构,内部运作具有以组织性、关联性为基础的整体性特征,挑战现有的交换性、个别性合同立法范式和合同相对性制度。我国合同法律制度对契约群的规范应以促进契约群组织经济协作的功能为立法宗旨、以“差别责任”适当干预合同风险分配,以总则中的一般条款为立法形式,增设以下规则:依据“共同操作”对子合同内容进行整体解释、赋予受不利影响的当事人解约权和违约抗辩权、以再谈判义务限制“群主”的解约权等。

契约群;关联合同;组织性与关联性;契约正义

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者徐英军,法学博士,郑州航空工业管理学院教授。

4.添附入典的立法表达——《民法典物权编(草案)》第117条检讨

《民法典物权编(草案)》第117条确立的添附规则,存在一定缺陷。确定添附物所有权归属时,“有约定的,按照约定”之规则值得检省;“依照法律规定”,该做法也存在一定缺陷;“发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则”未区分添附的不同类型,且欠缺正当法理。当事人约定不应作为确定添附物权属的首要原则,而应认定为对添附物权属再变动的合意。在我国《民法典》编纂中,基于附合、混合、加工等不同添附形式,应分别以“重要成分”判定动产与不动产附合物的所有权归属,以“主从关系/
共有”确定动产相互附合物、混合物的所有权归属,以及以“材料主义为原则、加工主义为例外”
界定加工物的所有权归属。当事人主观过错与善意、恶意应予区分,过错将影响添附物的归属,而善意、恶意则否。应赋予丧失动产所有权以及付出劳力者以不当得利、侵权损害赔偿请求权,并完善添附引发的第三人效力规则。

《民法典》;添附;添附物归属;第三人效力

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者单平基,东南大学法学院副院长,副教授,硕士生导师。

5.《民法典人格权编》中“个人信息自决”的规范建构及其反思

《民法典人格权编草案》中规定的个人信息保护规范严格贯彻了“个人信息自决”这一基本原则,其具体规范建构充分体现了这一原则的各项要求。但“信息自决”这一理念产生于二十世纪六七十年代,鉴于时代的变迁,单纯的“信息自决”原则已经无法满足当代个人信息保护和信息产业发展的需要。本文试图通过对相关社会背景和法律规范变迁的梳理,说明“个人信息自决”原则的局限所在,并结合“场景理论”找出影响个人信息保护强度的关键要素,为《民法典人格权编》相关规范的修改以及司法实践提供有价值的参考。

《民法典人格权编》;个人信息自决;场景理论

本文选编自《现代法学》2019年第6期,作者谢远扬,法学博士,中国社会科学研究院法学研究所博士后研究人员。

6.多维视角下公平分担损失请求权的理论基础与裁判构造

从请求权的一般法理出发,《侵权责任法》第24条规定的内容可以成立私法上的请求权,即法律并不禁止受害人据此要求行为人分担一定损失,并受领且保有该给付。从诉讼要件的一般法理出发,目前尚不具备否定公平分担损失请求权可诉性的条件。从要件事实理论的一般法理出发,“实际情况”的表述既不满足攻击防御方法具体性和特定性的要求,“当事人没有过错”的要件也无法在攻击防御方法体系中获得符合法律逻辑的配置,因此不宜将公平分担损失请求权作为案件诉讼标的。诉讼中,应由法院在该条适用范围内依职权适用,在与本案诉讼请求的关系上,法官应注意对处分原则和辩论原则的遵守。

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