浅析国内独立性银行保函,如何安放独立担保的商事品格

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近年来,银行保函在国内民商事经济活动中广泛运用、蓬勃发展,既丰富了银行信贷业务品种,又增加了银行中间业务收入,还为银行带来一定存款。笔者在银行工作期间审查过大量国内银行保函,这些保函主要是建设工程领域的投标保函、履约保函、预付款保函及民工工资支付保函。笔者发现见索即付、见单即付等独立性银行保函在国内担保实务中有愈演愈烈之势,由于法律对国内独立性保函规定并不明确,立法者及司法者对国内独立性保函所持的否定而又略显模糊的态度使得银行面临巨大的风险隐患,笔者将就国内独立性银行保函的主要特征、法律效力及风险防范等方面展开分析,希望引起共鸣。

2019年12月9日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:独立担保 独立性 单据性
商事担保 [ 导语 ]
传统从属性担保不足以应对商事活动中的商业、信用等交易风险,因其过分保护保证人利益,易导致交易双方受基础合同关系之诉累,影响交易效率。独立担保基于商事实践需要而产生,并表现为“保函”“备用信用证”等不同形式。在民商合一模式下,我国担保立法主要基于民事交易进行制度设计,忽略了民事担保与商事担保的诸多不同。这导致了新型商事担保亟需法律调整的现实需求与传统民事法律制度之间的紧张关系。对此,清华大学法学院何潇博士研究生在《独立担保之商事法理品格辨析——以担保法体系型构为视域》一文中,明确了独立担保的商事担保性质及营利性本质,从三重维度探讨了其规则构成,并从学理基础和司法实践层面,阐述了我国独立担保的制度流变,针对商事担保规范路径提出建议。
一、独立担保的法律属性:商事担保

        一、国内独立性银行保函的主要特征

属性确证:担保制度辨析

       
根据保函的不同性质,保函可以分为从属性保函和独立性保函。从属性银行保函依附于申请人与受益人签订的基础合同,银行对受益人的索赔设置了限制条件,银行享有抗辩权利,只有受益人在限制条件全部得到满足之后,银行才予以付款。独立性银行保函也叫见索即付银行保函、见单即付银行保函或无条件不可撤销的银行保函,它完全独立于基础交易项下的合同,只要受益人提交了符合保函条款的索赔资料,银行就必须无条件付款。

独立担保发挥着增强信用、保障债权实现的功能,具有担保属性。传统理论视阈下的担保具备特定性、效力补充性、从属性等特征。但是,从属性并非担保之天然属性,更多是立法政策使然。法律可以根据实际需要忽视从属性,承认独立性的担保类型。对于担保行为实质的把握,应当着眼于其填补债权人可能遭受损害的救济功能,而不应将其概念外延交由从属性或独立性加以限定。

       
在激烈的市场竞争中,保函受益人处于优势地位,鲜见受益人愿意接受银行提供的保函文本,银行签发的保函大部分是按照受益人提供的格式文本出具。由于独立性银行保函更能够满足受益人对交易安全和索赔便捷的要求,因此受益人提供的保函文本基本上属于独立性保函,内容与国际商会制定的《见索即付保函统一规则》(URDG758)所附保函文本的主要条款相差无异。这些保函的独立性主要体现在以下六个方面:

独立担保是人的担保的下属概念。虽然“担保”这一术语具有广泛解释空间,常以之统领“保证”“抵押”“质押”等担保形式,但独立担保本质是债务人之外的第三人提供的信用担保,仍属于人的担保范畴。而在物权领域,虽然浮动抵押、最高额抵押等担保物权制度也属于对担保从属性的突破,存在一定的独立性,但鉴于其与独立担保的制度缘起、运行皆存在较大差异,以更具抽象性的“独立性担保”统领更为合适,而不宜归入独立担保之范畴。

       
第一、受益人索赔时不需要陈述理由或者提供申请人违约的相关证明资料,只要受益人向银行出具符合保函要求的付款通知,银行就应无条件地、不可撤销地、无追索地履行支付义务。我行保函业务管理规定所附的大部分保函文本也是如此,比如《投标保函》表述为:“我行将履行担保义务,保证在收到招标人的书面要求,说明其索款是由于出现了上述任何一种原因的具体情况后即凭招标人出具的索款凭证,向招标人支付上述款项。”《履约保函》表述为:“本保函的义务是:我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的天内,在上述担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项,无须业主出具证明或陈述理由。”《开工预付款保函》表述为:“本保函的义务是:我行在接到业主提出的因承包人未能履行合同规定的义务而要求收回开工预付款的书面通知和付款凭证后的天内,在担保金的限额内向业主支付该款项,无须业主出具证明或陈述理由。”

研究范式:民事担保与商事担保之分野

       
第二、受益人与申请人修改或者补充基础合同时无须银行同意,甚至不必通知银行,但银行仍应承担保函项下义务。常见的表述有:1、今后任何对合同条款的修改、贵方在时间上的通融、其他宽容、让步或由贵方采取的除了本款以外都适用的可能免除本行责任的任何删除或其他行为,均不能解除或免除本行在本保证函项下的责任。2、对即将履行的合同条款的任何变更、贵方在时间上的宽限、或由贵方采取的如果没有本款可能免除本行责任的任何其他行为,均不能解除或免除本行在本保函项下的责任。3、只要贵方确定卖方未能忠实地履行所有合同文件的规定和双方此后一致同意的修改、补充和变动,包括更换和/或修补贵方认为有缺陷的货物(以下简称“违约”),无论卖方有任何反对,本行将凭贵方关于卖方违约说明的书面通知,立即按贵方提出的累计金额不超过上述总额的款项和按贵方通知规定的方式付给贵方。

商事担保不同于民事担保,两者具有以下差异。

       
第三、银行作为主债务人或者第一义务人承担责任。如表述为“特此无条件并不可撤销地保证本行及其继承者和受让人作为第一义务人而非仅为保证人,向你方无追索地支付总额为人民币。”

第一,价值取向不同。民法强调实质公平,注重权利真实、意思表示真实,故而在担保领域,基础法律关系瑕疵势必影响担保法律关系。商法则以交易效率、安全、法律秩序的统一为价值取向,因此商事担保除保障债权实现外,也强调促进资金融通与商事活动开展的目的。

       
第四、保函有效期不确定,或者约定了明确的保函有效期,但该有效期等于或者短于与基础合同项下申请人履行义务的期限。我行保函业务管理规定所附保函也存在类似表述,如《开工预付款保函》表述为“本保函自上述开工预付款支付给承包人之日起生效,在收到监理工程师签发的支付证书(副本)说明上述开工预付款已完全偿还时失效。”《履约保函》表述为“本保函在担保金额支付完毕,或业主向承包人颁发交工证书之日起失效。”《投标保函》表述为“本保函在按投标须知第条规定的投标文件有效期或经延长的投标文件有效期期满后28天内保持有效。”

第二,是否具有营利性本质不同。商事主体相较民事主体存在身份上的特殊性,由此导致权利义务的特殊性。民事主体大多无偿提供担保;而商事主体提供的担保一般为有偿,是一种典型的商行为。营利性是商事担保与民事担保最根本的区分标准。担保人或者以提供担保为业,或者出于营利目的偶尔提供担保。营利既可以体现为现金上的直接营利,也可以体现为营业便利或营业机会上的间接营利。

       
第五、受益人可以单独转让保函项下权利。如有保函表述为“发展商有权自由转让本保证书的利益,无需取得分包人及担保人的确认或通知分包人及担保人,而当转让情况发生时,分包人及担保人仍会受本保证书的所有条文及条件所绝对约束,并将受让人视为发展商。”

鉴于我国对商行为的解释已经形成了基本共识,将其界定为“具有营利性或虽不易判断其营利性但在营业上实施的行为”,故在商事担保的概念界定上,亦应以营利性作为主要考虑因素,兼采商主体特征。就此而言,独立担保系典型的商事担保。

       
第六、申请人或者受益人并非基础合同项下的当事人。如民工工资支付保函中,申请人大多为建设工程的业主,受益人为当地建设行政管理部门,与基础合同的当事人用工单位和民工并不一致。

首先,独立担保系广泛应用的商事工具,产生于国际商事实践,在商事交往中发挥着融通资金、保障债权快速实现的作用。其次,独立担保体现了效率、外观主义等商事法理。独立担保具有独立性、单据性特征。担保关系不受基础交易关系拘束,依据受益人提交的付款申请及相关单据担保人即需付款。最后,独立担保的体系定位并不能否认其商事担保属性。法国独立担保制度被放置于传统大陆法系“人的担保”概念之下,这充分说明了法国担保法的改革以规则体系内在融通与自洽为导向。

       
上述这些条款意味着银行在保函项下的支付义务不得以申请人是否违约、或者违约造成的损失程度、或者申请人是否存在免责、或者基础合同是否存在、或者基础合同是否存在瑕疵(修改)、或者基础合同的履行情况、或者申请人是否同意支付、或者保函有效期是否有效、或者主债权是否超过诉讼时效期间等情形为前提和条件,而仅以受益人提交的索赔资料是否符合保函约定为标准。在我国传统的从属性担保中,前述情形中如基础合同无效、被修改、已履行、或者主债权诉讼时效届满等都将成为担保银行抗辩或免责的法定事由。

二、独立担保规制构成

        二、国内独立性银行保函的法律效力

维度之一:独立性

       
由于我国法律迄今并未就独立性保函能否运用于国内民商事经济活动做出明文规定,因而对该问题不可避免产生了不少困惑和争议。支持者认为:1、我国《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”该规定即是允许国内独立性保函存在的法律依据,是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权;2、只要独立性保函是当事人的真实意思表示,内容没有损害第三人利益,就应遵循意思自治原则,尊重当事人依法成立的合同,按照合同约定进行裁判。反对者认为:1、当前国内社会信用体系并不健全,现有从属性担保制度已为大众所普遍接受,引入国内独立担保,将对现有担保法律制度和理论体系造成严重冲击和动摇;2、独立性保函存在受益人滥用权利和欺诈的弊端,将损害担保人的权益,容易引起更多的争议和纠纷;3、我国尚未批准加入联合国《独立性保函与备用信用证公约》,因此独立性保函不能应用于国内民商事经济活动。

独立担保作为担保人的独立承诺,与基础交易关系以及债务人与担保人之间的委托关系相独立,主要表现在以下层面:其一,担保关系与基础交易关系、委托关系独立,担保人所作出的承诺系自己的债务。其二,独立担保人不能主张被担保债务所生的抗辩,但是并不排除担保人基于担保关系的抗辩。其三,抗辩阻却并非绝对,应基于公平与效率之利益平衡对其进行修正,如在存在欺诈、权利滥用等情形时,基础交易关系与独立担保之关联得以回复,担保人可基于基础关系瑕疵向担保关系当事人主张抗辩。其四,独立担保需当事人明确意思表示。其五,独立担保并非自动随被担保债权转让。其与被担保基础关系存在的间接从属性不足以对抗因独立性所产生的担保严厉性。

       
当前,反对独立性保函可适用于国内民商事经济活动已经成为我国担保法学理论界、立法界及司法界的主流观点。最高人民法院1998年在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案的第二审判决书中认为,海南国际租赁公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效。最高人民法院《2008年全国民商事审判工作会议纪要》规定:“全国人大法工委和最高院的态度是明确的:考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端,尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础,独立担保只能在国际商事交易中使用。《物权法》第一百七十二条第一款关于‘但法律另有规定的除外’之规定,进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此,对于独立担保的处理,应当坚持维护担保制度的从属性规则,在基础合同有效的前提下,若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权,应当否定担保的独立性,并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》的作者们在2009-2010卷及增订卷中对独立担保的意见与《2008年全国民商事审判工作会议纪要》基本一致,认为独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中,不能适用国内经济活动。

维度之二:单据性

        三、国内独立性银行保函的风险及防范

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