铁道出版社,商主体资格形成机制的革新

2019年10月4日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商主体 商事登记
商事登记的效力 [ 导语 ]
商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,我国目前的设立登记制度存在异化,且从根源上看存在正当性不足的问题。对此,华东政法大学经济法学院季奎明副教授在《商主体资格形成机制的革新》一文中,探究行政干预范围和方式的法理基础,寻求革新商主体资格形成机制的法律路径,为促使政府从全面干预向公共服务转型,优化营商环境提出了建议。
一、商主体资格形成机制的现状分析

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“外源”规范确立的强制登记主义

sbf888官网登录,  一、商法总论

设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题,《民法总则》基本未做新的讨论。但在其相关条文中均特别突出依“法”登记,旨在为设立登记行为寻找准据法或规则。《公司法》《合伙企业法》等已对商主体设立登记做出详细规定,并形成了商主体资格形成的强制登记主义。此种“外源型”规范模式可以通过及时修改“外源”规范满足社会经济发展的需要,同时保持民法一般规则的稳定性,是一种合理的立法选择。

  (一)商法的概念和特征 

登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定

  商法,亦称商事法,是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。按照学者们的归纳,实质意义上的商法又可以分为两种:广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。至于狭义的商事法,则专指商法中的商事私法而言;一般言及商事法,也多指狭义的商事法。

从《行政许可法》第12条、第13条的规定来看,商主体的设立登记并非法定许可事项,且根据现行登记管理条例,登记机关对登记申请以形式审查为主,商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定,登记机关主要是消极的程序提供者而非整个程序的主导者,其主要功能是信息公示,并为其所确认的登记信息提供一种有限度的“担保”。质言之,设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的,登记只是促成私法效果的发生。当前我国商主体资格的形成机制实质是一种“私人意思+行政促成”的模式。

  和其他法律部门和法律学科相比,商法具有以下几方面的特征:(1)商法具有复合性。(2)商法具有较强的技术性。(3)商法具有明显的营利性。(4)商法具有显著的国际性。

“行政促成”的异化

  (二)商事法的基本原则 

尽管目前登记机关在商主体设立登记申请过程中主要负责形式审查,但在实践中,市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一,引发了多种与登记相关的行政诉讼,预想中的有限干预、形式审查在执行中出现“越界”。此外,我国实行的部分登记明显带有社会管理的目标属性。

  商事法的基本原则,是指反映一国商事法律的基本宗旨,对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义,对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些原则主要有:(1)强化商事组织原则;(2)维护交易安全的原则;(3)促进交易迅捷的原则;(4)交易公平的原则。

二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思

  (2)商主体的概念、特征与分类 

比较法视角下的检讨

  1商主体的概念 

《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例,依据行为外观来确认商主体资格,无需经登记获得商主体资格。采用“商人主义”的《德国商法典》,规定了“自由登记商人”,经营者有权利依照法典中的相关规定促成登记,但不负有此项强制性义务。而采取“折衷主义”的《日本商法典》中,商事登记仅产生对抗效力。此外,德、日的登记工作由法院或法务局承担,不存在运用行政权力干预商主体资格形成的可能。

  商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定,参加商事活动,享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。学者们在概括商主体概念时,往往强调其主体的基本特征,认为“商业主体者,乃指商业上权利义务所归属之主体也”。

世界银行“营商环境”评估方法论的影响

  2商主体的特征 

“营商环境”是世界银行对经济体的投资经营综合条件进行衡量的一套评估体系,“开办企业”是其中的第一项评估指标。对比上海数据、亚太数据和OECD数据,我国当前“企业开办”的不足主要表现在程序多、历时久,这些劣势几乎都和行政登记在商主体资格形成机制中存在的管制倾向有关。

  商人作为商法上的行为主体,除应具备民法中有关民事主体的基本要求

三、调整行政干预范围与方式的法理基础

  和基本特征外,还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在:(1)商事主体必须具有商事能力。(2)商主体必须以营利性活动作为其营业内容。(3)商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。最后,商主体必须是商事法律关系的当事人,是商法上权利义务的实际承担者。

“公共利益”视角下限制营商自由的正当范围:经营资格而非主体资格

  3商主体的分类 

在承认、保护公民营商自由的前提下,以“公共利益”的名义实施行政干预可能是正当的,但需要斟酌干预的范围。在界定“公共利益”时,须具体考虑其中的核心要件:利益性、多数人享有以及符合比例性原则,不宜肆意地扩张解释,甚至过当地限制营商自由。与限制营商自由相关的“公共利益”均与商主体的特殊经营资格有关,而与主体资格和一般经营资格无涉,这种普遍性的设立登记超出了比例性原则的要求。因此基于“公共利益”而限制营商自由的必要范围应当仅及于对商主体的特许经营资格。

  在大陆法国家的商法理论中,通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分,这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。(1)商个人、商法人与商合伙。这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。(2)法定商人与注册商人。这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。(3)大商人与小商人。这是某些大陆法系国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。(4)固定商人和拟制商人。这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。

“父爱主义”视角下限制营商自由的合理方式:自愿而非强制的设立登记

  (四)商行为的概念、特征与分类 

“父爱主义”的法律思维范式对当下的中国具有现实意义,如果干预的理据充分,干预所得大于所失,“父爱主义”是可以具备正当性的。设立登记要实现“父爱主义”的目标,存在两个预设:为当事人带来的经济效率大于管制和当事人自身的意愿。

  1商行为的概念 

然而,对于责任承担方式原始、内部关系简单的商主体来说,强制登记意味着程序成本甚至是寻租成本。此时,登记为申请人带来的市场识别的便利没有大于限制。在当事人同意的几种类型中,能够提供正当性基础且较具有可行性的“事先同意”表现为:在立法中确定干预的方式,同时揭示干预可能给行为人带来的利益,由当事人选择是否需要行政干预。对不同诉求的当事人、不同类型的商主体不宜一概而论。

  商行为又称为“商业行为”,它是大陆法系民商法中特有的概念。按照大陆法系学者间的一般认识,商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。

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