sbf888官网登录:优先股试点管理办法,信义义务制度下优先股与普通股的利益分配

2019年9月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:信义义务 商业判断规则
优先股 司法审查 [ 导语 ]
作为股债融合的混合证券,优先股中股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉,使公司内部充斥着不同类别股东之间的利益纠葛,合同与组织陷入双重失序。对此,山东大学潘林副教授在《优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法》一文中,主张我国公司法应积极回应,适用组织法框架下的信义义务制度,划定优先股合同权利的组织法边界,给出复杂利益竞争的妥当分配方案。
一、现实困境:股债融合与双重失序

发文单位:中国证券监督管理委员会

优先股是指依照公司法,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。作为混合证券的一种重要形态,优先股跨越了股权与债权的边界,实现了股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉。

文  号:中国证券监督管理委员会令第97号

合同秩序与组织秩序的配合成就了优先股的灵活性和适应性,然而在优先股与普通股的利益竞争中,合同与组织却陷入双重失序,主要原因在于:一方面,组织挤压了合同权利的空间,合同秩序因嵌入组织而瓦解。优先权利通过合同机制创设,在缔约方之间产生债的法律约束力。然而优先股是股而非债,在公司商业决策的托辞下,优先股股东的投资很可能成为实质上无需偿还的借贷。另一方面,合同权利空间在组织中过度膨胀,组织秩序受到了合同的入侵。合同强制履行的债权逻辑可能导致对部分股东的压制以及控制者的滥权,冲击公平对待全体股东以及正当行使控制权力的组织秩序;同时,优先权利的实现极可能以公司及普通股股东的正常利益为代价。

发布日期:2014-3-21

二、他山之石:组织法中的信义义务制度

生效日期:2014-3-21

组织法是解决优先股问题的框架

《优先股试点管理办法》已经2013年12月9日中国证券监督管理委员会第16次主席办公会会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

以组织法作为划定优先股合同权利行使边界的框架,具备下述三方面的正当性。

中国证券监督管理委员会主席:肖钢

第一,优先股是股不是债。优先股虽融合了债权元素,但并未摆脱其股权及剩余索取的属性。优先股合同权利行使应在组织成员关系的语境中展开,不因创设优先权利的合同机制而排除优先股股东的组织法保护,也不因合同性的优先权利而触犯其他成员权益的组织法底线。

2014年3月21日

第二,为划定优先股合同权利边界而试图在组织法与合同法之间寻求明确界限的行为,往往难达目的。相对性的合同安排一旦落入公司组织的范畴,伴随公司组织中的控制权安排以及商事交易中的操作空间,合同与组织的边界将被不断模糊。

附件:《优先股试点管理办法》.doc

第三,在优先股与普通股的利益竞争中,合同机制无法胜任对组织成员关系的评价。通过合同机制解决优先股与普通股之间的利益分配,核心在于具体商业情境下对合同条款的解释。此时,基于成员力量的悬殊对比、商事交易的复杂多变,合同解释方法二元论的对立性势必激化。而组织法在商事交易中调整组织成员关系,具有合同机制无法包容的丰富制度内涵。

信义义务制度是解决优先股问题的具体制度

优先股试点管理办法

在组织法的框架之下,信义义务制度适合作为解决优先股与普通股利益冲突问题的具体制度。一方面,信义义务作为一种与规则相对的标准,与公司法的授权性品格及金融工具创新相匹配。公司法无法为公司内部权力的行使提供完全的、列举式的事前规则,因此需要信义义务作为一种事后被赋予规范内容的标准,授权裁判者事后裁量;另一方面,优先股与普通股的利益分配问题在组织法中应首先归回到程序层面来讨论。信义义务中关于程序的制度方法摆脱了过失侵权模式中注意义务的界定标准,符合商业决策的事后判断属性以及公司组织的程序指向。

第一章 总则

三、信义义务制度的方法论规则:程序和计算

第一条
为规范优先股发行和交易行为,保护投资者合法权益,根据《公司法》、《证券法》、《国务院关于开展优先股试点的指导意见》及相关法律法规,制定本办法。

通过程序的利益分配

第二条
本办法所称优先股是指依照《公司法》,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。

程序是信义义务司法审查中首要与核心的方法论。在优先股领域的信义义务之诉中,法官对董事决策程序的审查集中在下述三个方面。

第三条 上市公司可以发行优先股,非上市公众公司可以非公开发行优先股。

第一,决策者独立性。在信义义务的司法审查中,决策者欠缺独立性将推翻商业判断的推定性保护,进而适用整体公平标准。第二,公平交易审查。法官应当结合具体情境,在整个商事交易链条中分析可能存在的董事滥用权力的空间。第三,安全港程序。整体公平标准的适用过程中,存在程序性的安全港规则。法官应在具体个案中结合多种因素,赋予特定的安全港程序以不同的权重。

第四条
优先股试点应当符合《公司法》、《证券法》、《国务院关于开展优先股试点的指导意见》和本办法的相关规定,并遵循公开、公平、公正的原则,禁止欺诈、内幕交易和操纵市场的行为。

通过计算的利益分配

第五条
证券公司及其他证券服务机构参与优先股试点,应当遵守法律法规及中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)相关规定,遵循行业公认的业务标准和行为规范,诚实守信、勤勉尽责。

在无法通过程序确保公平交易的情况下,法官对董事决策的审查重心从形式层面转移到实质层面,以计算的方式实现对公平价格的判断。

第六条
试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股,但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。

作为信义义务的方法论,程序与计算之间的关系密切。首先,信义义务的分析推演在证明责任分配的框架下展开。对董事决策的审查从程序深入到计算,是一个证明责任分配问题。是否深入到通过计算评价交易实质公平性,取决于承担证明责任的一方当事人是否主张以及能否举证。其次,会计计算在部分情况下能够实现对交易公平性的实质判断,进而推翻程序性的推定。对于不当程序下的决策公平与正当程序下的决策不公,会计计算解决了部分公司交易的实质性判断难题。最后,计算在何种情况下能够实现交易公平性的实质判断,进而辅助信义义务的规范分析,是一个动态的、开放的命题。

同一公司既发行强制分红优先股,又发行不含强制分红条款优先股的,不属于发行在股息分配上具有不同优先顺序的优先股。

四、本土移植:改进观念与技术

第七条
相同条款的优先股应当具有同等权利。同次发行的相同条款优先股,每股发行的条件、价格和票面股息率应当相同;任何单位或者个人认购的股份,每股应当支付相同价额。

对公司组织决策程序的认知转换

第二章 优先股股东权利的行使

目前,我国对公司组织决策程序的认知为法律行为语境下的格式规范。然而该认知存在一定的问题,应通过相关对策促使其转化为商事交易语境下的程序公平。

第八条
发行优先股的公司除按《国务院关于开展优先股试点的指导意见》制定章程有关条款外,还应当按本办法在章程中明确优先股股东的有关权利和义务。

第一,我国公司制度系统对组织决策程序的认知重心在于决议以及最终形成决议的会议,对商事交易语境中的决策过程重视不足。同时,对公司决议的法律行为定位以及公司决议所置身的民法语境在一定程度上强化了这一认知局限。对此,公司立法应弥补诸如决策者独立性、安全港程序等规范的疏漏,形成富有弹性的利益冲突认定标准。此外,应节制民法抽象概念体系对公司交易的解释,以标准章程、公司秘书确保公司程式,实现向商事交易中程序公平的认知重心的迁移。

第九条
优先股股东按照约定的股息率分配股息后,有权同普通股股东一起参加剩余利润分配的,公司章程应明确优先股股东参与剩余利润分配的比例、条件等事项。

第二,我国对决议程序的司法审查更多地停留在格式规范,缺乏程序公平性的经验。基本格式规范限制了公司权力行使者的运作空间,且由于相关机制的缺漏,本应在公司内部框架下实现的格式规范最终以决议效力纠纷的形式传导到法院的司法审查,在某种程度上制约了司法机关对程序公平的认知以及对商事交易、公司运作、权力行使的理解。对此,应保障商事审判回归商事交易的逻辑,在现有规范中能动解释相关规则,对雇佣关系、职业关系、财务关系等进行能动评价;同时,需在公平交易的分析框架下重新认识商事交易链条中发起、时点、架构、谈判、披露、批准等环节可能存在的滥权空间。

第十条
出现以下情况之一的,公司召开股东大会会议应通知优先股股东,并遵循《公司法》及公司章程通知普通股股东的规定程序。优先股股东有权出席股东大会会议,就以下事项与普通股股东分类表决,其所持每一优先股有一表决权,但公司持有的本公司优先股没有表决权:

定量裁判思维下计算的意义

(一)修改公司章程中与优先股相关的内容;

在优先股与普通股的利益竞争中,通过现代公司价值计算,比较系争交易前的公司价值与系争交易的价格,有助于判断系争交易的实质公平性。

(二)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;

一方面,在股东异质化的背景下,优先股与普通股利益分配方案的实质性判断可能难以诉诸定性评价,而需要借助定量分析。面向整体与未来的现代公司价值计算,有助于揭示出售、清算等重大公司交易的实质公平性。另一方面,商事审判中的公司价值计算无法完全委诸专业人员,法官需要对公司价值计算形成独立的理解和判断。

(三)公司合并、分立、解散或变更公司形式;

文献链接:《优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法》

(四)发行优先股;

[ 参考文献 ]

(五)公司章程规定的其他情形。

本文选编自潘林:《优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法》,载《法学研究》2019年第3期。潘林,山东大学法学院副教授。

上述事项的决议,除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外,还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。

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第十一条
公司股东大会可授权公司董事会按公司章程的约定向优先股支付股息。公司累计三个会计年度或连续两个会计年度未按约定支付优先股股息的,股东大会批准当年不按约定分配利润的方案次日起,优先股股东有权出席股东大会与普通股股东共同表决,每股优先股股份享有公司章程规定的一定比例表决权。

对于股息可累积到下一会计年度的优先股,表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股,表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形。

第十二条
优先股股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。

第十三条
发行人回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情况,并应在公司章程和招股文件中规定其具体条件。发行人要求赎回优先股的,必须完全支付所欠股息,但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。

第十四条
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司优先股及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持本公司优先股股份总数的百分之二十五。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司优先股股份作出其他限制性规定。

第十五条
除《国务院关于开展优先股试点的指导意见》规定的事项外,计算股东人数和持股比例时应分别计算普通股和优先股。

第十六条
公司章程中规定优先股采用固定股息率的,可以在优先股存续期内采取相同的固定股息率,或明确每年的固定股息率,各年度的股息率可以不同;公司章程中规定优先股采用浮动股息率的,应当明确优先股存续期内票面股息率的计算方法。

第三章 上市公司发行优先股

第一节 一般规定

第十七条
上市公司应当与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开,机构、业务独立。

第十八条
上市公司内部控制制度健全,能够有效保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性,内部控制的有效性应当不存在重大缺陷。

第十九条
上市公司发行优先股,最近三个会计年度实现的年均可分配利润应当不少于优先股一年的股息。

第二十条
上市公司最近三年现金分红情况应当符合公司章程及中国证监会的有关监管规定。

第二十一条
上市公司报告期不存在重大会计违规事项。公开发行优先股,最近三年财务报表被注册会计师出具的审计报告应当为标准审计报告或带强调事项段的无保留意见的审计报告;非公开发行优先股,最近一年财务报表被注册会计师出具的审计报告为非标准审计报告的,所涉及事项对公司无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除。

第二十二条
上市公司发行优先股募集资金应有明确用途,与公司业务范围、经营规模相匹配,募集资金用途符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定。

除金融类企业外,本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人等财务性投资,不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

第二十三条
上市公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十,且筹资金额不得超过发行前净资产的百分之五十,已回购、转换的优先股不纳入计算。

第二十四条
上市公司同一次发行的优先股,条款应当相同。每次优先股发行完毕前,不得再次发行优先股。

第二十五条 上市公司存在下列情形之一的,不得发行优先股:

(一)本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;

(二)最近十二个月内受到过中国证监会的行政处罚;

(三)因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查;

(四)上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除;

(五)上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除;

(六)存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁、市场重大质疑或其他重大事项;

(七)其董事和高级管理人员不符合法律、行政法规和规章规定的任职资格;

(八)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

第二节 公开发行的特别规定

第二十六条 上市公司公开发行优先股,应当符合以下情形之一:

(一)其普通股为上证50指数成份股;

(二)以公开发行优先股作为支付手段收购或吸收合并其他上市公司;

(三)以减少注册资本为目的回购普通股的,可以公开发行优先股作为支付手段,或者在回购方案实施完毕后,可公开发行不超过回购减资总额的优先股。

中国证监会核准公开发行优先股后不再符合本条第(一)项情形的,上市公司仍可实施本次发行。

第二十七条
上市公司最近三个会计年度应当连续盈利。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以孰低者作为计算依据。

第二十八条 上市公司公开发行优先股应当在公司章程中规定以下事项:

(一)采取固定股息率;

(二)在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息;

(三)未向优先股股东足额派发股息的差额部分应当累积到下一会计年度;

(四)优先股股东按照约定的股息率分配股息后,不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。

商业银行发行优先股补充资本的,可就第(二)项和第(三)项事项另行约定。

第二十九条 上市公司公开发行优先股的,可以向原股东优先配售。

第三十条
除本办法第二十五条的规定外,上市公司最近三十六个月内因违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章,受到行政处罚且情节严重的,不得公开发行优先股。

第三十一条
上市公司公开发行优先股,公司及其控股股东或实际控制人最近十二个月内应当不存在违反向投资者作出的公开承诺的行为。

第三节 其他规定

第三十二条 优先股每股票面金额为一百元。

优先股发行价格和票面股息率应当公允、合理,不得损害股东或其他利益相关方的合法利益,发行价格不得低于优先股票面金额。

公开发行优先股的价格或票面股息率以市场询价或证监会认可的其他公开方式确定。非公开发行优先股的票面股息率不得高于最近两个会计年度的年均加权平均净资产收益率。

第三十三条
上市公司不得发行可转换为普通股的优先股。但商业银行可根据商业银行资本监管规定,非公开发行触发事件发生时强制转换为普通股的优先股,并遵守有关规定。

第三十四条
上市公司非公开发行优先股仅向本办法规定的合格投资者发行,每次发行对象不得超过二百人,且相同条款优先股的发行对象累计不得超过二百人。

发行对象为境外战略投资者的,还应当符合国务院相关部门的规定。

第四节 发行程序

第三十五条
上市公司申请发行优先股,董事会应当按照中国证监会有关信息披露规定,公开披露本次优先股发行预案,并依法就以下事项作出决议,提请股东大会批准。

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